Av advokat Mikkel Lassen Ellingsen i Bryn Aarflot AS

Gjennom vårt arbeid med norske design-, kommunikasjons-, media- og reklamebyråer ser vi til stadighet at det produseres og leveres grafiske produkter som gjør inngrep i andres eldre, immaterielle rettigheter. Det er stort sett ikke snakk om bevisste forsøk på etterligning, plagiering eller omdømmesnylting, men byråkundens etterfølgende bruk av slike produkter er likevel lovstridig og utløser i mange tilfeller erstatningsansvar.

Mens et fåtall av byråene allerede har gode rutiner på plass opplever vi på generell basis at bevisstheten rundt immaterielle rettigheter i det daglige, kreative arbeidet er alt for lav. Det er i mange tilfeller bare flaks at ikke flere av byråene holdes økonomisk ansvarlige for inngrep som skyldes mangelfulle leveranser til sine kunder.

Hvor går grensen for lovlig inspirasjon i kreativt arbeid?
Den klare hovedregelen i norsk (og internasjonal) rett er at det er anledning til å etterligne sine kolleger og konkurrenter, og derigjennom spinne videre på ting man allerede vet fungerer i et gitt markedssegment. De immaterielle rettighetene (typisk varemerke-, design- og opphavsrettigheter), samt næringsdrivendes etterligningsvern etter markedsføringsloven innebærer imidlertid klare unntak fra denne hovedregelen.

For å motivere til innovasjon og samfunnsnyttig utvikling gis det nemlig tids- eller bruksbegrensede eneretter til den som skaper, tar i bruk eller gjør kjent noe som i utgangspunktet har et visst særpreg eller originalitet. Dette kan for eksempel være et nytt produktnavn, en logo, en grafisk profil eller et emballasjedesign. Hvorvidt det skal gjøres et unntak fra hovedregelen om «fri etterligningsrett» er i korte trekk basert på en interesseavveining mellom samfunnets generelle interesse i innovasjon og utvikling på den ene siden, og skaperen/innehaverens berettigete interesse i å høste frukter av eget arbeid og egen innovasjon.

Dersom det gis en enerett som unntar noe fra hovedregelen om fri adgang til å etterligne, vil denne eneretten naturlig nok også innebære retten til å nekte andre å bruke samme (eller veldig like) frembringelser i næringsvirksomhet, samt retten til å kreve økonomisk erstatning i tilfeller der slikt misbruk skjer. Disse enerettene oppstiller derfor på mange måter «grensen» mellom lovlig inspirasjon og lovstridige inngrep/krenkelser.

Det økonomiske etterspillet et immaterialrettsinngrep medfører kan bli omfattende, i tillegg til at inngrepet gjerne medfører store omdømmeutfordringer for den som står som avsender og gjerne først blir beskyldt for inngrepet. Til tross for at byråets kunde gjerne står for den inngripende bruken mot markedet, er det ikke nødvendigvis rimelig at kunden må bære ansvaret for eventuelle erstatningskrav eller omdømmetap.

Hvem har ansvaret?
Som bilkjøper legger du til grunn at bilen virker og kan brukes slik man vanligvis bruker en bil. Som kjøper av grafiske produkter, designprofiler eller produktemballasje må man på samme måte kunne forvente at det grafiske produktet faktisk kan brukes uhindret av tredjemanns eldre immaterielle rettigheter.

Som bestiller og kjøper av et grafisk eller kreativt produkt ville i hvert fall jeg hatt forventninger til at «mitt» byrå gjorde rimelige undersøkelser for å avdekke eventuelle skjær i sjøen, og derigjennom forsikre seg om at produktet som leveres til meg – i hvert fall med en viss grad av sikkerhet – faktisk kan brukes uten å krenke eldre rettigheter.

I motsatt tilfelle er det nærliggende å tenke at byrået står nærmest å bære risikoen og ansvaret for eventuelle inngrep som oppstår og erstatningskrav som utløses. Min erfaring er at enkelte byråer har forsøkt å regulere dette ansvars- og risikoforholdet i oppdragsbekreftelser og –vilkår, men for de fleste er problemstillingen viet lite bevissthet eller tankekraft.

Problemstillingen er høyst praktisk, og vi ser stadige eksempler på mangelfulle leveranser fra byråene som setter kundene i vanskelige situasjoner når de tas i bruk. Eksemplene er mange (dog i enkelte tilfeller underlagt taushetsplikt), men et nokså kjent tilfelle er Unge Høyres valgkamps-materiell med det beskyttede Mariusgenser-mønsteret fra 2012. Unge Høyre så seg nødt til å endre alt materiell, og var i media tydelige på at det måtte være designbyråets ansvar å avklare slike ting underveis i den kreative prosessen.

Hva kan byråene gjøre for å sikre egne og kunders interesser i større grad?
Byråene bør utvilsomt ta aktive grep for å heve egen bevissthet rundt immaterielle rettigheter på samtlige stadier i kreative prosesser. Dette vil gi betalende kunder en følbar merverdi, og samtidig begrense risikoen for eventuelle feiltrinn som kan bli kostbare for både kunden og byrået. Det kan etableres nokså enkle rutiner som langt på vei vil sette byråets ansatte i stand til selv å gjøre forundersøkelser som i det minste kan eliminere i hvert fall den meste åpenbare risikoen. Slike rutiner bør utarbeides i samråd med noen som har immaterialrettslig juridisk kompetanse.

For å gjøre mer omfattende og langt mer treffsikre forundersøkelser (særlig om det må gjøres undersøkelser også utenfor Norges landegrenser) anbefales det imidlertid å bruke kyndig hjelp. Erfarne immaterialrettsadvokater vil på effektivt vis kunne identifisere potensielle farer, og har gjerne tilgang til søkeverktøy som tillater søk i ellers utilgjengelige, internasjonale databaser. Slike søk og påfølgende rådgivning kan gjerne utføres av en advokat som underleverandør rett mot kunden, slik at byrået i stor grad selv slipper å sitte med kostnadene. Selv et begrenset bidrag fra en erfaren immaterialrettsadvokat vil på mange måter fungere som en billig forsikring.

Som et ledd i oppdragsutformingen og den innledende dialogen mellom byrået og kunden bør også disse problemstillingene løftes frem. På denne måten kan det avtales med kunden hvorvidt det er ønskelig å betale for eventuelle søk og undersøkelser, hvilket gjør en eventuell ansvarsfordeling i ettertid langt enklere (og antagelig mer fordelaktig for byrået som dermed har tvunget kunden til å ta stilling til spørsmålet før uhellet er et faktum).

I norsk sammenheng har de største erstatningssakene latt vente på seg for byråenes del. Om ikke det tas reelle grep er det imidlertid bare et tidsspørsmål før noen blir gjort til et skrekkeksempel.

Vil du lære mer om dette temaet? Kom og hør Ellingsens foredrag "Merkevarebygging for juss-dummies» på Merkevaredagen den 7.mars.

Les mer her!