Et varemerkes hovedfunksjon er opprinnelsesgarantifunksjonen. Kjøperne skal kunne forstå hvem som tilbyr tjenesten/varen. Varemerkerettens hovedfunksjon er konkurransevern.

Det er gode grunner til å ha strenge regler for hva som kan vernes, men det kan tenkes at det finnes et gap mellom det som rettslig sett kan vernes og det vi som bransje bør skape et vern for. Det er forskjell på det å få rett og det å ha rett ble det sagt på jussen. Så uavhengig av hvem som får rett, så er det interessant å diskutere hvem bransjen mener har rett.

Denne saken aktualiserer altså et prinsipielt viktig spørsmål for bransjen som ikke bare er interessant rettslig, men også forretningsetisk,

Hvordan bør vi som jobber med å bygge merkevarer forholde oss til våre konkurrenters opparbeidede distinkte merkemarkører, for eksempel i form av farge, når markøren ikke er eller kan varemerkebeskyttes?

Denne problemstillingen har surret i bakhodet mitt i flere år etter en forvekslingsopplevelse jeg kommer tilbake til. Først vil jeg dele noen perspektiver på problemstillingen.

Varemerkeloven § 2 fastsetter at et varemerke kan «bestå alle slags tegn» som bidrar til å skille en tilbyders produkter og tjenester fra en annens, for eksempel slagord, farger og lyd. Spørsmålet om en farge kan få rettslig beskyttelse ble behandlet i EU-retten i saken C-104/1 - Libertel. I saken poengterte domstolen at verken kundene eller næringslivet pleier å bruke farge for å skille tilbydere fra hverandre: «consumers are not in the habit of making assumptions about the origin of goods based on their colour or the colour of their packaging ... because as a rule a colour per se is not, in current commercial practice, used as a means of identification.»

I dag kan man kanskje argumentere for at farge har en større opprinnelsesgarantifunksjon enn før. Ikke alle er enige i alt Byron Sharp & Co mener, men at Distinctive Brand Assets er viktig og nyttig er de aller fleste enige om. Det virker som om bransjen er ganske enige om at identifiserende primærfarger er en viktig greie og at vi som hovedregel prøver å unngå å bruke konkurrenters signalfarger. Foodora er rosa, Wolt er blå, Kiwi er grønn og Starbucks likeså.

På den annen side er det jo veldig smart å benytte en eksisterende konkurrents farge som snarvei til å bli vurdert når man lanserer et nytt produkt i et nytt segment, kategori eller marked. En frimarkedstilhenger som tenker at markedet best regulerer seg selv må vel synes at det er helt greit å låne fra konkurrenter. Maksimer egennytte for å maksimere fellesnytte, regulering er en uting osv.

I et forbrukerperspektiv kan fargetrikset være både en ulempe og en fordel. Ved å omgjøre en dominerende aktørs farge i en kategori eller marked til en kategorifarge så får forbrukeren en hjelp til å prøve nye produkter som kanskje dekker behovet bedre – et positivt resultat. Samtidig kan det føre til utilsiktet produktforveksling – et negativt resultat.

Ta melkehylla. Her kan man si det er blitt kategorifarger. Vi er så trent på at rosa er lettmelk og helmelk er rød at det føles kanskje som en naturlov at det er slik.  Velg riktig farge + lengst dato = godt melkevalg. Men det er nok heller et halvt århundre med eksponeringseffekt – ikke naturlover – som spiller inn. Google utenlandske melkekartonger hvis du ikke klarer å tro meg på mitt ord.

Hvis vi beveger oss noen meter videre i den mentale butikken vi befinner oss i, så finner vi smørhylla. Der får vi god hjelp av produktfarger når vi orienterer oss. Smørblomstgul er Bremykt, rødt er Brelett, hvit er Vita osv.

Og vi må huske at forbrukeren i stor grad er et vanedyr. Hjernene våre tar snarveier så fort vi kan og vi er en utrolig tilpasningsdyktig art. Alt dette Kahnemann har skrevet om som vi alle er enige om.

Det er interessant å koble inn litt filosofi. Kants kategoriske imperativ handler om at man bør handle på den måten du vil at alle skal handle på. En gyllen regel. Gjør mot andre som du vil at andre skal gjøre mot deg. Hvordan vil vi ha det i bransjen? Vi bor i et lite land og what goes around comes fort around igjen.

Det er også interessant å vurdere den prinsipielle problemstillingen utifra et maktperspektiv. Jevn maktfordeling er som regel det beste for de fleste. Sånn sett kan det tenkes at dominerende eller store aktører fortjener mindre vern enn de små. Kanskje bør en underdog ha lov til å bruke litt røffere grep?

Jeg forvekslet avsender først gang jeg så en reklame for Freias variant. Det var en utendørsannonse, og jeg tenkte Stratos før jeg kikket nærmere på annonsen. Og siden jeg er glad i sjokolade, og særlig med luft i, så ble det et prøvekjøp for å teste Boble.

Og jeg har forvekslet før, også. Og siden den gang har jeg hatt tanker om akkurat dette temaet surrende i hodet.

Ryobi har etablert distinkt limegrønn farge som et gjenkjennelig element på sine produkter og sitt varemerke. Ryobi gjør livet enkelt for en hobbysnekker. Bredt utvalg, god nok kvalitet og alle produkter er kompatible med samme batteri. Alt du trenger å gjøre er å se etter den limegrønne fargen.

Plutselig dukket det opp limegrønne produkter på min lokale Jernia. Fint for meg som var i gang med å bygge kolleksjonen min. Men da jeg skulle undersøke sortimentet viste det seg at det er en konkurrende aktør som har valgt å gå for en veldig lik farge. Kanskje ikke identisk, men til forveksling lik. Tilbyderen ble vurdert av meg fordi de har brukt samme farge Ryobi. (Det viste seg i etterkant at den nye aktøren utelukkende selger høyttrykksspylere, så det har jeg heldigvis klart å venne meg til).

Så til meningen. 

Den nådeløse forretningsmannen i meg hvisker at hvis det ikke er ulovlig, så er det lovlig. Men jeg tror ikke det er den beste holdningen for bransjen på lang sikt. Tvert imot tror jeg det er best for alle at vi istedenfor å låne velger å utfordre våre kreative evner til å tenke nytt, og særlig hvis man er en veletablert aktør.

Min mening er at dersom det ikke allerede er etablert en faktisk og bransjemessig anerkjent kategorifarge, så bør ikke en aktør bruke en annen aktør sine distinkte farger (eller andre distinkte markører). Slik synes jeg vi bør ha det i bransjen.

Det kan jo være vanskelig å vite om noe faktisk er et etablert distinctive brand asset. Et faktisk DBA har man først når mange nok (fame) korrekt knytter en markør til en avsender (uniqueness). I Stratos-saken kan Orkla bevise at de har opparbeidet en distinkt merkemarkør når syv av ti forbinder den aktuelle blåfargen med Stratos. Utenfor en rettssal hadde nok de fleste landet på samme konklusjon ved bruk av magefølelsen. Akkurat som at gul smørpakke er Bremykt, rød etikett på sort brus er Coca-Cola og blå pastapakke er Barilla. I mange tilfeller tror jeg det vil være ganske greit å avgjøre om noen har greid å opparbeide seg en faktisk distinkt merkemarkør eller om de «bare» forsøker å bygge det. Og i de aller fleste tilfeller handler det om forsøk på å bygge merkemarkører, tenker jeg. Vi kaller nok farger/slagord/maskoter/reklamestiler/lydspor osv. for distinctive brand assets mye oftere enn disse tegnene faktisk fungerer som erstattere navnetrekket i hodene til folk.

Hvordan bør vi da forholde oss til forsøk på å lage en distinkt merkemarkør? Det er i hvert fall klart at de ikke skal ha rettslig beskyttelse, men jeg mener vi likevel bør anerkjenne de som prøver. Det handler om faglig integritet. Hvis man har stått i noe i rimelig tid eller tatt noen skikkelige grep, f.eks ropt høyt om det nye eller kjørt en kampanje som er stor relativt til bransjen man opererer i. Da synes jeg man fortjener et «bransjevern». Det er ikke alt som er enkelt å varemerkeregistrere, og det er ikke lett å bygge effektive DBA’er, men vi bør heie på de som prøver!

For det er vel ikke fordi vi heier på at alt blir likt at Alex Murrells artikkel «The age of average» gikk viralt?

Så ... hva mener du? Er konkurrenters farger, slagord og lignende uten rettslig beskyttelse fritt vilt eller noe vi som bransje bør respektere og verne gjennom valgene vi selv tar i hverdagen?