Bruk av influencere i sosiale medier fremstår ikke nødvendigvis som markedsføring i tradisjonell forstand, men kan minne om redaksjonelt innhold eller meningsytringer fra influenceren av personlige karakter. Nettopp derfor kan denne markedsføringen fort komme i strid med markedsføringslovens krav. Fordi en rekke ulike aktører er involvert i slik markedsføring, oppstår det spørsmål om hvem som har ansvaret for at markedsføringen er i tråd med gjeldende regler, og hvordan aktørene bør beskytte seg i praksis.

Markedsføringsloven slår fast at markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring. Skjult reklame er forbudt. Dersom markedsføringsmateriell ikke merkes godt nok, er dette en villedende utelatelse av opplysninger og i strid med loven.

I takt med økende bruk av influencere som markedsføringskanal har myndighetene fokusert mer og mer på at gjeldende regelverk må overholdes. Bevilgningene til Forbrukertilsynet ble oppjustert med 23 prosent i 2019, hovedsakelig for å styrke tilsynet med markedsføring i digitale medier. Tilsynet har også publisert veiledninger for hvordan kommersielt samarbeid og reklame skal merkes, og intensiteten av tilsyn har økt. Forbrukertilsynet har avdekket en rekke brudd på regelverket og har rettet kritikk mot både store og små aktører.

I 2018 fikk Forbrukertilsynet myndighet til å ilegge økonomiske sanksjoner ved brudd på markedsføringsloven, men foreløpig har ingen aktører blitt ilagt slike sanksjoner som følge av manglende merking av reklame. Forbrukertilsynet informerer om at de hittil har satset på veiledning og informasjon om regelverket fremfor å sanksjonere ethvert kritikkverdig forhold. Det er likevel grunn til å tro at praksisen vil endre seg ettersom samarbeid mellom influencere og annonsører blir stadig mer populært, samtidig som influencerne blir mer og mer profesjonelle.

I tillegg til å rette kritikk og ilegge økonomiske sanksjoner kan Forbrukertilsynet og Markedsrådet fatte forbuds- eller påbudsvedtak. Brudd på regelverket kan også medføre negativ omtale eller søksmål fra konkurrenter eller samarbeidspartnere. Uansett sanksjon kan overtredelsen ofte føre til negativ medieomtale.

Som annonsør kan det være utfordrende å til enhver tid ha kontroll over alt reklamemateriell som en influencer publiserer, og dermed om publiseringen skjer i tråd med gjeldende regler.

Markedsføringsloven retter seg mot næringsdrivendes markedsføring i vid forstand. Dette innebærer at alle aktører i markedsføringskjeden i prinsippet kan holdes ansvarlige. Regelverket kommer derfor til anvendelse på (1) influencere, (2) annonsører, (3) nettverket, (4) reklamebyrået som har utformet kampanjen og (5) andre næringsdrivende som har vært involvert i markedsføringen. Det er grunn til å tro at tilsynsmyndighetene vil behandle profesjonelle aktører strengere enn influencere som driver i mindre skala.

Som annonsør kan det være utfordrende å til enhver tid ha kontroll over alt reklamemateriell som en influencer publiserer, og dermed om publiseringen skjer i tråd med gjeldende regler. Det er viktig å merke seg at ansvaret ikke bare omfatter utformingen av selve annonsen. I en avgjørelse fra lagmannsretten i 2017 ble annonsøren også holdt ansvarlig for innholdet i influencerens kommentarer i bloggens kommentarfelt under annonsen, som da ble ansett for å være en del av annonsen. Med dette som utgangspunkt kan en annonsør trolig, ut fra en konkret vurdering, også holdes ansvarlig for kommentarer under annonser på andre sosiale medier, for eksempel på Instagram.

Slik situasjonen er i dag, vil samtlige aktører i næringskjeden være tjent med avtaler som har gode retningslinjer og klart plasserer ansvaret for feil på riktig aktør. Det vil gjøre bruk av influencere til en bedre markedskanal, gi annonsørene bedre uttelling for sine investeringer og redusere risikoen for tapt goodwill.

I praksis ser vi at annonsører i økende grad spesifiserer og begrenser hvordan markedsføring skal skje i sine avtaler med influencerne. Det er for eksempel vanlig praksis å avtalefeste at markedsføringen skal være i overenstemmelse med relevante retningslinjer fra Forbrukertilsynet, at markedsføringsmateriell skal godkjennes av annonsør og at avtalen kan sies opp ved eventuelle brudd. Slike reguleringer er etter vår oppfatning ikke tilstrekkelige. Man bør i tillegg sikre seg på ytterligere to måter:
For det første bør det avtalefestes at influenceren skal holde annonsør, reklamebyrå og/eller nettverk skadesløs dersom influenceren bryter med gjeldende regelverk og dette rammer andre aktører. Dette innebærer i praksis at eventuelle tap som oppstår i forbindelse med at influenceren bryter med regelverket, kan kreves dekket av influenceren. Det vil gi klarhet og sikkerhet for annonsør/nettverk i forbindelse med et potensielt økonomisk tap. Denne klausulen kan også gjøres gjensidig.

For det andre bør annonsør/nettverk innføre interne rutiner og kontrollmekanismer for å sikre at influencere overholder regelverket. Dette kan for eksempel gjøres gjennom tydelige retningslinjer for hvordan markedsføringen publiseres, og rutinemessige gjennomganger av publisert markedsføring hos influencerne. Dette reduserer risikoen for ulovlig markedsføring, og har en opplærende funksjon i et umodent marked. Overtredelser kan gå utover de andre aktørene som er involvert i markedsføringen, for eksempel i form av negativ medieomtale, til tross for at de holdes økonomisk skadesløse. Etablerte kontrollmekanismer kan derfor også utgjøre et konkurransefortrinn for alle de involverte aktørene ved at man blir en med attraktiv samarbeidspartner.